Opvolgend werkgeverschap vóór de WWZ beoordeeld naar oud recht
In de praktijk is het onduidelijk naar welk recht beoordeeld moeten worden of sprake is van opvolgend werkgeverschap als dat opvolgend werkgeverschap vóór 1 juli 2015 (de inwerkingtredingsdatum van de WWZ) heeft plaatsgevonden. Moet dan worden aangesloten bij het oude of nieuw recht?
Of sprake is van een opvolgend werkgever heeft onder andere gevolgen voor de berekening van de transitievergoeding en voor beantwoording van de vraag of gelet op de ketenregeling sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. De Hoge Raad heeft op 17 november 2017 duidelijkheid gegeven. (ECLI:NL:HR:2017:2905)
Opvolgend werkgeverschap
De kwalificatie als opvolgend werkgever in het kader van de ketenregeling maakt dat zowel de arbeidsovereenkomsten aangegaan met de ‘oude’ werkgever als die met de ‘nieuwe’ werkgever meetellen voor de keten van tijdelijke contracten. Voor de transitievergoeding is de kwalificatie als opvolgend werkgever van belang voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst en dus de hoogte van de transitievergoeding.
Voor 1 juli 2015 gold voor opvolgend werkgeverschap de maatstaf die door de Hoge Raad in het Van Tuinen/Wolters-arrest (ECLI:NL:HR:2012:BV9603) is geformuleerd: de nieuwe arbeidsovereenkomst moet (i) dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eisen als de vorige arbeidsovereenkomst en (ii) tussen de ‘nieuwe’ en de ‘oude’ werkgever moeten zodanige banden bestaan dat het door de ‘oude’ werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
Bij de inwerkingtreding van de WWZ is de wetgever van dit ‘zodanige banden-criterium’ afgestapt, en heeft zij bepaald dat opvolgend werkgeverschap kan bestaan ‘ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer’.
Hoge Raad
In het geschil dat voor de Hoge Raad kwam, ging het om een ‘nieuwe’ werkgever die een deel van de failliete boedel (inclusief de procederende werknemer) van de ‘oude’ werkgever had overgenomen voor de inwerkingtreding van de WWZ. De werknemer wilde na 1 juli 2015 aanspraak maken op een transitievergoeding, en bij de berekening haar dienstverband bij de failliete werkgever meetellen.
De Hoge Raad heeft duidelijkheid geboden bij de vraag of bij een dergelijke werkgeverswissel aansluiting moet worden gezocht bij de op het moment van de wissel geldende toets (‘zodanige banden’) of de op het moment van het rechtsgevolg geldende toets op grond van de WWZ. De Hoge Raad concludeert dat die werkgeverswissel moet worden beoordeeld aan de hand van het op het moment van die wissel geldend recht (het Van Tuinen/Wolters-criterium). Terugwerkende kracht van de WWZ is namelijk (met uitzondering van daar specifiek voor geformuleerde overgangsbepalingen) niet aan de orde.
De praktijk
Het ‘zodanige banden-criterium’ van voor de inwerkingtreding van de WWZ biedt een striktere toets en bij werkgeverswissels na de inwerkingtreding van de WWZ zal eerder sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Voor de praktijk biedt dit arrest van de Hoge Raad rechtszekerheid. Als voor 1 juli 2015 bij een werkgeverswissel geen sprake was van opvolgend werkgeverschap, moet dat na die datum niet met terugwerkende kracht anders beoordeeld worden.
