Estro: is onfatsoenlijk ook onrechtmatig?

De kranten staan er bol van: Abvakabo FNV gaat de nieuwe eigenaar van Estro voor de rechter slepen. Volgens FNV is het ‘pre-pack’ (of ‘flitsfaillissement’) van Estro misbruikt om op goedkope wijze ruim 1000 werknemers te ontslaan. Heeft de actie van FNV kans van slagen?

Wat is een pre-pack?

Het fenomeen pre-pack is relatief nieuw en kent geen wettelijke basis. Waar het in de kern op neerkomt is dat een herstructureringsplan voorafgaand aan een faillissementsprocedure wordt voorbereid. Zodra het faillissement wordt uitgesproken, wordt dat plan vervolgens uitgevoerd. Joost Achterberg heeft dit fenomeen al eens toegelicht: De geruisloze triomftocht van de stille bewindvoerder. Vanuit arbeidsrechtelijk perspectief is relevant dat de werknemersbescherming in een faillissement zo goed als verdwijnt. De curator kan de arbeidsovereenkomsten opzeggen met een opzegtermijn van maximaal 6 weken. Toestemming van UWV heeft hij daarbij niet nodig en het afspiegelingsbeginsel hoeft hij niet te hanteren. Ook het leerstuk ‘overgang van onderneming’ geldt niet. Een faillissement kent in die zin dus grote voordelen en in een pre-pack worden die voordelen optimaal benut.

Hoe ging het bij Estro?

Estro was sinds eind 2013 in handen van twee Britse investeerders, KKR en Bayside Capital. Het nieuwe bestuur concludeerde dat Estro zonder extra financiering in de zomer van 2014 niet meer aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen. In de kranten is te lezen dat het bedrijfsonderdeel kinderopvang wel winst maakte. Het waren de kosten voor de overhead die de verliezen veroorzaakten, voornamelijk de centrale back-office in Hengelo en het hoofdkantoor in Amsterdam. Bovendien zouden de bestuurders aanzienlijke bonussen hebben ontvangen. Hoe dan ook, gesprekken met investeerders en aandeelhouders leidden niet tot een oplossing. Omdat er geen extra geld beschikbaar kwam, werd “Project Butterfly” in gang gezet. Onder deze noemer werd de verkoop uit faillissement van een belangrijk deel van de onderneming voorbereid. Een pre-pack dus. Daarbij zouden ongeveer 130 locaties sluiten en ruim 1000 werknemers ontslagen worden. Dit plan werd uiteindelijk ook uitgevoerd. Opmerkelijk daarbij was dat de uiteindelijke koper, HIG Capital, deel uitmaakt van dezelfde groep als mede-eigenaar Bayside. De interesse van andere partijen werd niet gepeild. De werknemers werden geselecteerd op kwaliteit en degenen die ontslagen werden, ontvingen geen enkele ontslagvergoeding.

Misbruik?

Deze constructie voelt ongemakkelijk en de gedachte van misbruik dringt zich op. Maar wanneer is sprake van misbruik? De jurisprudentie is niet helemaal onverdeeld, maar de heersende leer lijkt te zijn dat misbruik van faillissementsrecht slechts wordt aangenomen indien de aanvraag van het faillissement uitsluitend of hoofdzakelijk plaatsvindt om de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen. De Hoge Raad oordeelde in het arrest De Boek/Van Gorp (JOR 2004/216) dat de onderneming Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor had uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder Van Gorp als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. Het lastige van dit criterium is dat er in een faillissementssituatie vrijwel altijd ook andere omstandigheden aan te wijzen zijn die een rol spelen bij de beslissing om het faillissement aan te vragen en het ‘vooropgezette doel’ moeilijk aan te tonen is. In het faillissementsverslag van Estro wordt bijvoorbeeld gesteld dat bij voortzetting van de bestaande situatie onvermijdelijk insolventie zou zijn ontstaan. Een dergelijk ongecontroleerd faillissement zou op zijn beurt geleid hebben tot een zogenoemde melt-down; de kinderopvang zou op alle locaties met onmiddellijke ingang gestaakt moeten worden. Dat zou direct gevolgen hebben voor 30.000 kinderen en hun ouders. Een gecontroleerd faillissement en daaropvolgende verkoop was daarom de beste optie, aldus de curator/stille bewindvoerder.

Heeft FNV een kans?

FNV claimt dat sprake was van misbruik van faillissementsrecht. Krijgt het daarin gelijk, dan gelden met terugwerkende kracht de ‘normale’ arbeidsrechtelijke regels. Dat zou dan betekenen dat de ontslagen werknemers het ontslag kunnen vernietigen wegens het ontbreken van toestemming van UWV en op grond van overgang van onderneming van rechtswege bij de koper in dienst treden met behoud van al hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden. Of dat lukt, valt te bezien. Er zijn zeker argumenten die pleiten voor het standpunt van FNV. De omstandigheden dat de kinderopvang-tak winst maakte, de bestuurders grote bonussen ontvingen, de bestuursvoorzitter nog altijd dezelfde is en de onderneming feitelijk in dezelfde handen is gebleven, zijn allemaal aanwijzingen dat faillissement wellicht niet nodig was. Maar of de aanvraag dan vooral heeft plaatsgevonden om de arbeidsrechtelijke bescherming te ontduiken, blijft de vraag. Het feit dat naar verluid de regiomanagers al begin juni de vraag kregen om op basis van functioneren achter de namen van werknemers een ‘ja’ (blijft in dienst) of een ‘nee’ (wordt ontslagen) te zetten, duidt er wel op dat de arbeidsrechtelijke aspecten wel degelijk zeer belangrijk waren bij deze constructie. FNV is daarom zeker niet kansloos. Wij zullen deze zaak in ieder geval met belangstelling blijven volgen.