Dividenduitkering, risicovol?

Sinds oktober 2012 moeten bestuurders volgens artikel 2:216 BW een ‘uitkeringstoets’ doen voordat zij instemmen met een dividendbesluit. Wat houdt die test in, wanneer moeten de bestuurders hun goedkeuring weigeren en wat gebeurt er als zij toch instemmen met een risicovolle dividenduitkering?

Rechtspraak bestuurdersaansprakelijkheid uitkeringstoets

Dit jaar heeft de Rechtbank Gelderland één van de eerste uitspraken gedaan over de aansprakelijkheid van voor een (te) risicovolle dividenduitkering.

Wat was er gebeurd?

Een aantal ondernemers zijn een project begonnen voor de herontwikkeling van stedelijke gebieden. Zij hadden daarvoor een vennootschapsstructuur van vier dochters en een moedervennootschap waarvan privé persoon X de aandelen had en feitelijke bestuurder was. Niet lang na de start bleken de ondernemers niet goed samen te kunnen werken. X besloot daarop de aandelen van de moeder in één dochter te verkopen. Onderdeel van de overnamedeal was dat één van de dochters een dividenduitkering van € 250.000,- aan X zou doen. De vraag die voorligt is of de moeder en X als feitelijk bestuurder van de dochter haar goedkeuring aan dit dividendbesluit had moeten weigeren. Voordat ik daarop inga, eerst iets over de verplichtingen en risico’s bij dividenduitkeringen.

Dividendbesluit

Wanneer een BV in een jaar winst heeft gemaakt, kan deze worden gereserveerd of worden uitgekeerd. Dit besluit wordt door de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) genomen. De ava mag alleen beslissen dat de winst wordt uitgekeerd, nadat deze een balanstest heeft gedaan. Deze balanstest houdt simpelweg in dat de ava kijkt of het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. Als dat zo is, mag de ava tot dividenduitkering besluiten. Het bestuur moet dit besluit vervolgens goedkeuren. Het bestuur mag deze goedkeuring alleen weigeren als uit de ‘uitkeringstoets’ blijkt dat de dividenduitkering niet verantwoord is.

Uitkeringstoets

Bij deze uitkeringstoets beoordeelt het bestuur of de vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden zal kunnen blijven betalen. Dit inzicht verkrijgt het bestuur door een inschatting te maken van de toekomstige kasstromen. Hiervoor kan het bestuur de hulp van een accountant inschakelen, maar zij blijft zelf verantwoordelijk voor een juiste beoordeling. In principe moet het bestuur daarbij één jaar vooruit kijken, maar als bijvoorbeeld na dat jaar grotere uitgaven op de planning staan, zal het bestuur een langere periode in haar beoordeling moeten betrekken. Met het oog op een eventuele aansprakelijkstelling in de toekomst, is het aan te bevelen om verslag te doen van de wijze waarop het bestuur de uitkeringstoets heeft uitgevoerd.

Gevolgen onterechte goedkeuring

Als na de dividenduitkering blijkt dat de vennootschap haar schuldeisers niet meer kan betalen, is het bestuur, als zij dit ten tijde van het dividendbesluit had moeten voorzien, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Ook moeten die aandeelhouders die dit hadden moeten voorzien het dividend terugbetalen.

Terug naar de uitspraak

Na de uitkering kwamen er kosten op de vennootschap af, waardoor deze haar schulden maar moeilijk kon betalen. De Rechtbank Gelderland onderzoekt of de bestuurder een juiste uitkeringstoets heeft uitgevoerd. Nu het project net was gestart, was er nog geen jaarrekening. De bestuurder bleek ook geen goed inzicht in de cijfers van de onderneming te hebben gehad. De bestuurder is aansprakelijk voor het tekort dat is ontstaan, omdat hij de problemen zou hebben voorzien als hij een uitkeringstoets zou hebben uitgevoerd.

Lesson learned

Bij de totstandkoming van de “uitkeringstoets” is veel discussie geweest over wat inzichtelijk moet zijn voordat sprake is van “het niet meer kunnen voldoen van opeisbare schulden”. Deze uitspraak geeft daarvan een eerste inkleuring. Maak als bestuur bij een dividendbesluit een prognose van de kasstromen in de nabije toekomst en doe kort verslag van de wijze waarop het bestuur tot het oordeel is gekomen dat het dividendbesluit de uitkeringstoets doorstaat. Daarmee perk je de risico’s van aansprakelijkheid in, voor het geval er naderhand toch financiële tegenslagen op de vennootschap afkomen.