Aanleiding spoedwet
Bij vonnis van 16 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1100, heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de staat opgedragen de avondklokregeling in te trekken. De rechter vindt dat de regering een verkeerd instrument heeft gebruikt voor het instellen van de avondklok. Voor een uitleg van de werking van dat instrument verwijs ik naar een eerdere blog daarover. Het vonnis is weliswaar dezelfde dag nog geschorst door het Haagse gerechtshof in afwachting van de behandeling van het hoger beroep van de staat, maar de regering neemt met de spoedwet het zekere voor het onzekere.
Het voorstel voor de spoedwet is vrijwel direct na het vonnis aan de Raad van State gestuurd voor advies, aan de hand daarvan aangepast en naar de Tweede Kamer gestuurd. Ik bespreek kort het wetsvoorstel, de kritiek van de Raad van State en de daarop gevolgde aanpassing van de spoedwet.
Oorspronkelijk wetsvoorstel
Het wetsvoorstel dat naar de Raad van State is gestuurd, voorzag in een zelfstandige wet die het mogelijk maakte bij ministeriële regeling het vertoeven in de openlucht te beperken. De wet verschilt op dit punt niet van artikel 8 Wbbbg. Verschil daarmee is wel dat de spoedwet alleen is bedoeld “ter bestrijding van de epidemie van covid-19, veroorzaakt door het virus SARS-CoV-2, of een directe dreiging daarvan”. Voor de onderbouwing van het wetsvoorstel verwees de regering naar het Haagse vonnis, de onwenselijkheid dat daardoor de avondklok ongedaan wordt gemaakt en de adviezen van het OMT op grond waarvan eerder tot instelling van de avondklok is besloten.
Kritiek Raad van State
De Raad van State heeft twee punten van kritiek geuit op het wetsvoorstel. Hij overweegt dat dat de regering niet duidelijk maakt waarom zij een zelfstandige wet voorstelt in plaats van een aanpassing van de Wet publieke gezondheid (Wpg). De Tijdelijke wet maatregelen covid-19, waarop de coronamaatregelen berusten, is immers als afzonderlijk (tijdelijk geldend) hoofdstuk Va. in die wet opgenomen. Het ligt dan ook voor de hand de grondslag voor een nieuwe coronamaatregel zoals de avondklok, ook in de Wpg op te nemen. Verder vindt de Raad van State dat de motivering voor de avondklok tekortschiet. De wet vereist volgens de Raad van State met het oog op de grondrechten een belangenafweging aan de hand van informatie die zo actueel en volledig mogelijk is. Hij overweegt in zijn advies:
“Een enkele verwijzing naar de eerder gemaakte grondrechtelijke afweging volstaat daarbij niet. De toelichting dient een zelfstandig leesbare motivering te bevatten. De OMT-adviezen kunnen daarbij een belangrijke rol spelen, maar de uiteindelijke afweging kan, gelet op de andere ook in het geding zijnde belangen, niet uitsluitend op die adviezen zijn gebaseerd. Mede gelet op de aard van de voorgestelde maatregel, is daarom van belang dat in de toelichting voor parlement en samenleving zo duidelijk mogelijk wordt uiteengezet hoe de belangen naar de actuele stand van zaken zijn afgewogen en op welke wijze in verband daarmee de proportionaliteit van de voorgestelde maatregel wordt gemotiveerd.”
Aangepast wetsvoorstel
Het aangepaste wetsvoorstel, dat naar de Tweede Kamer is gestuurd, is een voorstel tot aanpassing van genoemd hoofdstuk Va van de Wpg. De belangrijkste aanpassing is dat in hoofdstuk Va, ‘Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19’ artikel 58j wordt aangevuld. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid bij ministeriële regeling verschillende coronamaatregelen op te leggen. De huidige coronamaatregelen berusten op een dergelijke ministeriële regeling. Aan artikel 58j, lid 1, “Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld over” wordt toegevoegd onderdeel f., “het vertoeven in de openlucht”. Het wetsvoorstel stelt de avondklok dus niet in, maar biedt daar een wettelijke basis voor.
Aan de memorie van toelichting bij het aangepaste wetsvoorstel kun je zien dat de regering de kritiek van de Raad van State ter harte heeft genomen. De wet bevat een veel uitvoeriger toelichting dan het oorspronkelijke wetsvoorstel. Daarin wordt onder andere ingegaan op de actuele dreiging die van corona en de nieuwe varianten van het virus uitgaat onder verwijzing naar de meest recente adviezen van het OMT. Verder bevat de toelichting onder meer een paragraaf over de in het geding zijnde grond- en mensenrechten, met specifieke aandacht voor de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van vergadering, betoging en belijden van godsdienst en levensovertuiging.
De regering gaat ook in op het daadwerkelijk instellen van de avondklok bij ministeriële regeling. In plaats van de avondklok op te nemen als aanvulling van de Tijdelijke regeling maatregelen covid 19 waarin alle coronamaatregelen bij elkaar staan, voorziet het overgangsrecht van de spoedwet (artikel II) erin de bestaande regeling voor de avondklok, gebaseerd op artikel 8 Wbbbg, “om te hangen”. Het ‘omhangen’ gebeurt doordat de wetgever die bestaande regeling aanmerkt als een geldende regeling op grond van artikel 58j Wpg. Hierdoor zou volgens de toelichting de huidige ministeriële avondklokregeling volgens de regering “ongewijzigd [blijven] gelden” als regeling die geacht moet worden volgens de besluitvormingsprocedure van de Wpg (dat betekent onder andere: met een andere minister in de lead) tot stand te zijn gekomen.
Schadeclaims en vervolgprocedures
Ondanks de gebezigde woorden “ongewijzigd [blijven] gelden” kan de regering met de ‘omhangprocedure’ naar mijn mening in ieder geval niet bereiken dat de avondklok steeds rechtmatig heeft gegolden. Als het hoger beroep van de staat tegen het vonnis van de voorzieningenrechter wordt afgewezen, staat immers vast (behoudens cassatie of een ander rechterlijk oordeel in een zgn. bodemprocedure) dat de avondklok onrechtmatig tot stand is gekomen. De ministeriële regeling waarbij die is ingesteld, zal dan dus ook niet meer als onder de werking van artikel 8 Wbbbg rechtmatige regeling kunnen worden beschouwd. De staat zal in dat geval rekening moeten houden met de nodige schadeclaims van bijvoorbeeld ondernemers die voor de inwerkingtreding van de spoedwet schade hebben geleden door de avondklok. Ook zullen boetes opgelegd onder de oude regeling niet kunnen worden geïncasseerd.
Tot slot: de regering zou zich naar mijn idee zeer kwetsbaar hebben gemaakt als zij op basis van de toelichting op het oorspronkelijke wetsvoorstel had voortgeborduurd en het verbaast mij dan ook dat die toelichting in eerste instantie zo beperkt was. De voorzieningenrechter heeft namelijk in zijn vonnis niet alleen geoordeeld dat artikel 8 Wbbbg ten onrechte was toegepast, maar ook de nodige overwegingen gewijd aan de instelling van de avondklok als zodanig. De voorzieningenrechter noemt de stelling van de staat dat een avondklok onvermijdelijk is “minst genomen discutabel en ook niet erg overtuigend gemotiveerd”. De ‘nieuwe’ avondklok op basis van de ‘omgehangen’ ministeriële regeling op grond van de spoedwet zou dan ook opnieuw onderuit kunnen gaan als die volgens de rechter niet (aanmerkelijk) minder discutabel en (veel) overtuigender gemotiveerd zou zijn.
