De geruisloze triomftocht van de stille bewindvoerder

De invoering van de ‘pre-pack’, ondanks het ontbreken van een wettelijke basis. “De crisis wacht niet op Den Haag.”

Inleiding

In België en Frankrijk kennen ze hem al langer en ook in de Verenigde Staten en Groot Brittannië wordt al jaren gebruik van hem gemaakt; de stille bewindvoerder. Een stille bewindvoerder heeft tot taak het uitonderhandelen en uitvoeren van wat in juridische kringen een ‘pre-pack’ wordt genoemd. De stille bewindvoerder (en aanstaande curator) werkt in de aanloopfase van een faillissement in het geheim aan een doorstart van het bedrijf. Door al in een dergelijk vroeg stadium in gesprek te treden met financiers en overnamekandidaten kan de in nood verkerende onderneming na het uitspreken van het faillissement snel doorstarten. Soms op dezelfde dag nog. Het voordeel is evident. Doorstarten van een bedrijf ‘going concern’ levert meer op dan verkoop van een onderneming die al failliet is.

De stille revolutie

De stille bewindvoerder (en de pre-pack aanpak) is een van de grootste (zo niet dé grootste) vernieuwingen van het insolventierecht van de afgelopen jaren. Opmerkelijk is dat een wettelijke basis ontbreekt. Feitelijk heeft de rechtspraktijk het heft in eigen handen genomen, vooruitlopend op wetgevingsinitiatieven uit Den Haag.

Ontstaansgeschiedenis

De kiem voor stille bewindvoering werd op 11 april 2012 op een congres in Amsterdam gelegd. Tijdens dit congres met tweehonderd advocaten, curatoren, rechter-commissarissen en financieel specialisten wierpen diverse pleitbezorgers van de pre-pack zich op. Met name de toenmalige rechtbank Den Bosch (nu rechtbank Oost-Brabant) ging er voortvarend mee aan de slag. Twaalf pre-packs zijn er nu geweest, waarvan zeven vielen onder de rechtbank Oost-Brabant. Inmiddels experimenteren bijna alle rechtbanken met de stille bewindvoerder. Alleen rechtbank Limburg (voorheen Maastricht en Roermond) en rechtbank Midden Nederland (Utrecht) doen niet mee; zij weigeren de procedure te gebruiken, bij gebreke van een wettelijke regeling.

Twee in het oog springende succesverhalen

De meest in het oog springende pre-pack doorstarts zijn die van schoenwinkelketen Schoenenreus en Prime Champ, de grootste champignonteler van Nederland. Schoenenreus, tweehonderd vestigingen en 1.500 man personeel, ontsnapte door de pre-pack aan een klassiek faillissement. De winkels gingen geen moment dicht en de keten was binnen enkele dagen doorgestart met behoud van de meeste winkels en 1.000 banen. Prime Champ is een soortgelijk succesverhaal. Prime Champ werd enkele dagen na het uitspreken van het faillissement doorgestart door het Ierse Monaghan. De activiteiten kwamen geen moment stil te liggen (hetgeen cruciaal is in de voedingsbranche) en 750 van de 900 werknemers behielden hun baan.

Voor- en tegenstanders

Is het dan alleen maar hosanna? Voorstanders van de stille bewindvoerder en de pre-pack menen van wel en wijzen op het belang van continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid (hetgeen een verschuiving betekent van crediteurenbelang - het uitgangspunt van Nederlands insolventierecht - naar maatschappelijk belang). Het maatschappelijk belang wordt derhalve aangevoerd als legitimatie van een niet wettelijk gelegitimeerd figuur . Tegenstanders wijzen er op dat de pre-pack concurrentievervalsing is en met name de belangen van de ondernemer en aandeelhouders dient. Door middel van een dergelijke doorstart wordt afscheid genomen van de duurste werknemers en komt de onderneming er aanzienlijk sterker uit. Neem nogmaals de doorstart van Schoenenreus: Schoenenreus startte door onder dezelfde grootaandeelhouders en nam zoals gezegd afscheid van een derde van het personeel. FNV Bondgenoten plaatste kanttekeningen. De vakbond kreeg signalen dat gesloten winkels weer open gingen met goedkoper en jonger personeel. Voormalig werknemers werden afgewezen omdat zij niet aan de criteria zouden voldoen. Een ander punt van kritiek is dat de stille bewindvoerder in het geheim opereert en daardoor enkel kan praten met de ondernemer, of met partijen die door de ondernemer worden aangedragen. Van gedegen marktverkenning is geen sprake, aldus critici, waardoor niet alle mogelijke geïnteresseerden worden benaderd en niet de hoogst haalbare koopprijs wordt gerealiseerd. Hierdoor worden de belangen van schuldeisers niet optimaal gediend.

Den Haag aan zet

Hoe het ook zij, de bal ligt in Den Haag. Het idee van de stille bewindvoerder leeft al langer, ook bij de wetgever. De stille bewindvoerder stond al in het Voorontwerp Insolventiewet van de commissie Insolventierecht uit 2007, een wetsvoorstel dat moest leiden tot een integrale herziening van de uit 1896 (!) daterende Faillisementswet. Inmiddels is dit wetsvoorstel van tafel, de Minister van Justitie vond het project te omvangrijk en te controversieel. In november 2012 kondigde de huidige Minister van Justitie en Veiligheid, Ivo Opstelten, in een brief aan de Tweede Kamer aan dat hij bezig is met een herijking van het faillissementsrecht en hiertoe zes wetsvoorstellen in voorbereiding heeft. Een van deze zes voorstellen zal betrekking hebben op het fenomeen van de stille bewindvoerder en zal nog dit najaar ter consultatie worden aangeboden. Hiermee zal de wettelijke verankering er alsnog komen en wordt tegemoet gekomen aan de behoefte die in de praktijk leeft.

Pre-pack in de praktijk

Een goed voorbeeld van het succesvol doorvoeren van de pre-pack aanpak is de recente doorstart van Marlies Dekkers door Karmijn Kapitaal, die wij in deze procedure bijstonden. Karmijn is het eerste investeringsfonds dat enkel investeert in ondernemingen die worden geleid door een gebalanceerd management team van vrouwen en mannen. Bekijk hier de TEDTalk zoals gegeven door Cilian Jansen Verplanke, partner bij Karmijn Kapitaal, tijdens TEDxAmsterdamWoman over haar uitdagingen om Karmijn Kapitaal tot een succesvolle onderneming te maken.